È dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza la questione che ha ad oggetto il superamento del limite di finanziabilità ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 2° del Testo Unico Bancario e dell’art. 1 delibera CICR del 22 aprile 1995. Ci si domanda, infatti, se il contratto di mutuo fondiario con cui viene erogato capitale di importo superiore all’80% del valore dell’immobile concesso in garanzia sia colpito da nullità assoluta oppure se sia soltanto irregolare.
L’art. 38 del Testo Unico Bancario prevede che:
“1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. 2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.
In applicazione di quanto previsto all’art. 38, comma 2, TUB è intervenuta la Delibera CICR del 22 aprile 1995, il cui art. 1 stabilisce:
“L’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. (…) Tale percentuale può essere elevata fino al 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d‘Italia”.
Secondo un primo orientamento, il contratto di mutuo fondiario in violazione del limite di cui all’art. 38, comma 2° T.U.B., resterebbe pienamente valido ed efficace e totalmente fondiario, mentre le uniche conseguenze riguarderebbero eventuali sanzioni amministrative e nella responsabilità precontrattuale della banca per abusiva concessione di credito. Ciò poiché la previsione di un tetto massimo finanziabile rappresenterebbe una regola di comportamento volta ad impedire che gli istituti di credito assumano esposizioni finanziarie senza adeguate contropartite a garanzia.
Con la sentenza della Cassazione n. 17352 del 13 luglio 2017 è stato però abbandonato il menzionato orientamento giurisprudenziale e stabilito il seguente principio di diritto: “il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del T.U.B. e della conseguente delibera Delib. Cicr., determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario, ove ne risultino accertati i presupposti”.
La Suprema Corte ha quindi mutato il precedente e consolidato orientamento, arrivando alla conclusione che il contratto di mutuo fondiario è affetto da nullità qualora si superi il limite massimo di finanziabilità.
La Cassazione ha precisato che il mutuo è nullo, e non più solamente “irregolare”. Di conseguenza viene meno la sanzione amministrativa da parte dell’Autorità di vigilanza, perché la soglia di finanziabilità è uno degli elementi essenziali affinché il contratto di mutuo sia considerato fondiario.
È quindi nullo, violando una norma imperativa. I giudici hanno specificato che ad essere violato è l’interesse dell’economia nazionale. La soglia dell’80% è fissata come una presunzione assoluta, venendo meno il carattere del negozio nel momento in cui essa comprenda l’intero valore dei beni cauzionali.
La mera sanzione amministrativa legittimerebbe una “inaccettabile protezione dell’illegalità”, e nei confronti della banca la possibilità di una esecuzione individuale e non concorsuale, come invece sarebbe corretto per ottenere qualsiasi credito in ambito fallimentare.
La stessa Cassazione però, con un principio di diritto oramai acquisito – ex multis: Cass, n. 29745/2018, n. 11201/2018, n. 6586/2018, n. 22466/2018, n. 17352/2017 – ha offerto anche un rimedio alla banca mutuante.
La Cassazione difatti, pur affermando la nullità del mutuo fondiario che abbia superato il limite di finanziabilità, ha comunque ritenuto che è pur sempre possibile la conversione del mutuo invalido in altro finanziamento avente natura di mutuo ordinario, con mantenimento del privilegio ipotecario:
Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 17352 del 13 luglio 2017: “Ferma allora la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalità di recupero del contratto nullo è quella della conversione in un contratto diverso (art. 1424 cod. civ.)”;
Cassazione Civile, sez. I, sent. n. 22466 del 24 settembre 2018: “Come condivisibilmente statuito da Cass. n. 17352 del 2017, lo sconfinamento del limite di finanziabilità, che conduce automaticamente alla nullità dell’intero contratto fondiario, mantiene intatta la possibilità di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento, ove ne risultino accertati i presupposti, sicché, ferma la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’unica modalità di recupero del contratto nullo è quella della conversione in un contratto diverso (ex art. 1424 c.c.)”.
Per ottenere la conversione del contratto nullo in altro finanziamento ipotecario valido, è essenziale che la relativa istanza di conversione sia portata dalla banca tempestivamente, e cioè nel primo momento utile dopo l’eccezione della nullità (cfr. sentenza citata: Cass. n. 17352/2017).
L’istanza di conversione del contratto nullo si deve cioè sollevare immediatamente dopo l’eccezione o rilevazione della nullità, ed in difetto o tardività di tale istanza processuale la conversione del mutuo fondiario nullo non può più essere dichiarata dal giudice.
La Corte di Appello di Torino con la sentenza n. 872, pubblicata il 27 agosto 2020, ha ribadito che la violazione del limite di finanziabilità comporta la nullità assoluta del contratto in quanto incompatibile con la disciplina di ordine pubblico voluta dal legislatore quale limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto anche a regolare il quantum della prestazione creditizia.
La Corte, prendendo le distanze dal Giudice di prime cure – il quale aveva previsto, come unica conseguenza alla violazione della regola sul limite di finanziabilità, la riqualificazione giuridica del rapporto da mutuo fondiario a ordinario mutuo ipotecario, con una totale riviviscenza del contratto di mutuo – statuiva la nullità del mutuo in questione perché la deroga all’art. 38 T.U.B. posta dalle condizioni generali allegate al rogito era incompatibile con la disciplina di ordine pubblico quale limite inderogabile all’autonomia privata . Né poteva attuarsi la conversione ex art. 1424 c.c. in mutuo ipotecario comune, non avendo la banca formulato espressa e tempestiva istanza di conversione. In particolare, il Tribunale aveva violato il principio per cui la conversione del contratto nullo ex art. 1424 c.c. non può essere pronunciata d’ufficio, ma solo su istanza di parte.
Pertanto, nell’orientamento di legittimità attuale, il mutuo fondiario dichiarato nullo per avere esso superato il limite di finanziabilità ex art. 38 TUB, anche per insufficienza delle garanzie aggiuntive, può essere convertito in un ordinario finanziamento ipotecario, nel rispetto dell’art. 1424 c.c., secondo cui il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità.
Si segnala infine che alcuni Tribunali hanno però affermato di non condividere l’orientamento inaugurato dalla Cassazione con la sentenza n. 17352 del 13 luglio 2017, sostenendo che la regola di cui all’art. 38 del TUB al contrario configura una specifica regola di vigilanza prudenziale posta a presidio della stabilità della banca contro i rischi di insolvenza dei debitori, che nel profilo privatistico, in caso di superamento del limite, non pone una questione di invalidità dell’atto, ma solleva un diverso problema di qualificazione della fattispecie, e quindi, eventualmente, di sua riconduzione in un tipo alternativo (mutuo ipotecario) che pur sempre costituisce un titolo esecutivo (cfr. Tribunale di Perugia, sentenza n. 1389 del 19/10/2018).